בעקבות פסיקת בית המשפט המחוזי שהנחיות מחלקת ייעוץ וחקיקה אינן אלא המלצות בלבד, וככאלה ניתן לקבל וניתן שלא, ולכן אין כל חובת פרסום, הוגש ערעור ראשון לעמותת התמנון נגד משרד המשפטים, היועץ המשפטי לממשלה והממונה על חופש המידע שבמשרד המשפטים (עע"מ 6329/20).
בקצרה, חוק חופש המידע, ואף קודם לכן בית המשפט העליון, קבעו כי רשות ציבורית נדרשת בפרסום הנחיות שיש להן נגיעה או חשיבות לציבור. כל רשות ציבורית וכל הנחיה. המצב בפועל הוא שמשרד המשפטים בכלל, והיועץ המשפטי בפרט, יצרו הבחנה טכנית לחלוטין שבין הנחיות עליהן חתום היועץ המשפטי לממשלה בעצמו, ואלה אכן מפורסמות, לבין החניות שנחתמו ע"י מי מהכפופים לו (מחלקת ייעוץ וחקיקה) ואלה באופן היסטורי אינן מפורסמות. על כך הגיש גיא זומר, ממייסדי עמותת התמנון, עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד המשרד המשפטים (עת"מ 64005-01-20 : זומר נ' כץ ואח'). בעתירה התבקש בית המשפט לחייב את משרד המשפטים בפרסום הנחיות מחלקת ייעוץ וחקיקה, היא הגוף הפועל בשמו ובסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה וקובע הנחיות אינספור לכלל רשויות השלטון.
בתגובה טענה המדינה כי הנחיות המחלקה לא מתייחסות לפעילות המחלקה אלא לגופים אחרים ולכן יש לבקש מכל גוף מונחה את פרסום ההנחיה ולא מהם. ככל וטענה זו אינה אבסורדית די, במסגרת ההליך המשפטי עצמו, הוסיפה המדינה טענה פורצת דרך ולפיה הנחיה מינהלית שחייבת בפרסום מאופיינית בכך שאינה מחייבת והיא נתונה לשיקול הדעת של הגורם המונחה. לעומת זאת, דווקא הנחיות ייעוץ וחקיקה הן מחייבות והן הפרשנות היחידה והבלעדית של החוק ולכן אין חובה לפרסם אותן.
בית המשפט דחה את טענת המדינה וקבע שהנחיות אלה לא רק שאינן מחייבות אלא אפילו לא הנחיות. מדובר בסך הכל בעצות שנותנים עובדי מחלקת ייעוץ וחקיקה ולרשויות, ועצות כידוע אפשר לקבל ולא לקבל. בעקבות הקביעה הזאת, הגיע בית המשפט למסקנה שאין חובת פרסום על העצות ולפיכך דחה את העתירה.
על כן, הוגש לבית המשפט העליון ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, ובמסגרת הערעור נטען שהמלצות ייעוץ וחקיקה, בין אם מחייבות ובין אם לא, מהוות הנחייה לכל דבר ועניין, כך רואים בהן אנשי המחלקה וכך רואים בהן הרשויות הפועלות על פי הן. בנוסף, שהמסקנה אליה הגיע בית המשפט סותרת את לשון החוק, כוונת המחוקק ותכלית החוק, כי הגוף הציבורי הוא הלכה למעשה הממשלה כולה וכי דווקא הנחיות אלה, בעלות הצדקה גבוה לפרסום אף יותר מיתר ההנחיות המינהליות.
סיכומי המדינה
לקראת הדיון הוגשה בקשה לצירוף ראיות הכוללת 3 מקבצים. הראשון, התייחסות להנחיה המשנה ליועמ"ש ביחס לנציבות אנשים עם מוגבלות. שם מדובר בהנחיה שאין לה שום בסיס משפטי, והיא הוראת עבודה טכנית לחלוטין כיצד לפעול או לא לפעול, ולפיכך גם לא יכולה להיות חו"ד כפי שנמסה לצייר זאת המדינה. השני, מסמך מתוך הליך פלילי המתייחס גם להנחיית המשנה ליועמ"ש פלילי, כדי להמחיש כי התופעה רחבה מאשר אותה נישה קטנה של חופש מידע והיא משתרעת על כל תחומי המשפט וכך מוצגת שוב ושוב לבתי המשפט. המקבץ השלישי הוא בעצם דוחות שנתיים לפי חוק חופש המידע של משרד המשפטים, שם מדי שנה מפנה המשרד כחלק מפרסום רשימת ההנחיות המינהליות, להנחיות היועמ"ש, ללמד שלא רק המערער חושב כי הנחיות היועמ"ש הן בבחינת הנחיות מינהליות, אלא זו גם עמדת הממונה על חופש המידע, משיב 1 בערעור.
לאחר מכן החליטה המדינה להגיש בקשה לצרף הודעת עדכון. בצער הרב המדינה לא מצאה לנכון להמציא את הבקשה, ולכן יש רק טיוטה שהועברה להתייחסות. בכל מקרה עמדת המערער הייתה שאין התנגדות להגשת הודעת העדכון.
פרוטוקול הדיון בערעור מיום 2/5/2022
עדכון: 6/7/2022 פורסם פס"ד בהליך, שעיקרו דחיית הערעור. בשולי הדברים התייחסה השו' ברק ארז לחשיבות פרסום הנחיות אף מעבר לחובה החלה לפי סעיף 6 לחוק.
